禁止反悔原则是从外国传进的, 侵权方以及为其服务的法律工作者如获至宝,不仅想以此使侵权方逃脱法律惩罚,使侵权方能绕过专利技术实施实质侵权,甚至总有声音提议将禁止反悔原则上升到与等同原则一样的高度纳入法律或者司法指导意见中。
这种声音认为,等同原则的广泛适用打击了其他技术改进者的积极性,所以“禁止反悔原则”在我国司法中有适用意义。这个理由貌似充分实则有悖论,其所说“改进者”如果正是恶意利用“禁止反悔原则”规避专利,并无实质性改进而绕过专利而实施实质侵权,那岂不是更是赤裸裸违反诚信原则更不应被鼓励?
为了真正公平,不应引入“禁止反悔原则”而制造新的法律漏洞,既“禁止反悔原则”如果广泛适用那么专利方案的实质性等同方案就是贡献给实质性侵权的“改进者”肆意侵权的。“禁止反悔原则”虽然是对“等同原则”的一个救济手段,但是是救济其他真正的技术改进者,而不应是救济实质性侵权者。而其他真正的非显而易见技术改进者,又有交叉许可制度等制度充分救济,禁止反悔原则几乎是没有用武之地的。实际中专利文件中的所有限定不论是申请时存在的还是之后修改的,都是实质性具体内容,这些内容互相之间是平等的。而依照现在严谨的专利法,得不到初始申请文件支持的修改也不会在审查中被审查员接受而被授权,同理这些修改既然被授权就没有不享有等同原则的道理,所以过程文件中的修改事实上仍是进一步完善已经充分公开的初始申请文件,于是也就不存在专利人靠“反悔”式修改导致初始公开内容与授权内容实质性不一致进而侵犯公众以及第三人利益的问题。
司法实践中对禁止反悔原则也确实是谨慎地极少使用的,并未让实质侵权者因发现此新法律理论而侥幸得逞。这个现实情况是符合禁止反悔原则本身的性质以及中国司法制度实际的。
首先,禁止反悔原则的正义性不来自字面本身,其正义性不是天然存在的,这一原则的正义性、合理性、存在价值在于捍卫诚信,也就是专利文书表达的意思不可以“出尔反尔”,而实际上绝大多数时候,专利文书前后不一致是形式上的,表达的意思却并没有前后矛盾或者说没有出现必须执一端的情况,这时候不存在违反诚信的情况,“反悔”这个评价实质上是牵强的、无从谈起的。
另外,诚信与否是一个主观的道德性评价,于是必须结合具体环境谨慎考察的,不可能也不可以从字面或形式上机械地认定的,那不符合公正精神。而两个技术特征是否相同或者等同,却是可以通过客观比较而能够公允地明确地得出判断的,客观证据确凿可以“零口供”直接定案。所以将禁止反悔原则上升到与等同原则一样的高度纳入法律或者司法指导意见中这种提议是不恰当的。
其次,中国司法制度实际与外国不同,中国司法慎重对待禁止反悔原则无疑是正确的,因为提议引进禁止反悔原则的人只谈禁止反悔原则的重要性、以及对等同原则限制的必要性,却故意不谈禁止反悔原则的存在基础 (以期无限适用),也故意不谈、故意回避西方法律中能够制约禁止反悔原则的其他法律原则。
在西方法律中,“任何人可以不证其罪”原则(“拒绝作证权”也称“作证豁免权”“拒绝自陷于罪”“不得强迫自证其罪”)是个优先法律原则,这对于禁止反悔原则是一个致命的限制,就是说除非“反悔”是实质性的且在质疑之前已经存在的而且更必须的是确实存在违反诚信的主观恶意,这是适用禁止反悔原则这一道德评价的必备先决条件基础,否则通过任何形式以“诱导”或者试图证明“反悔”“不诚信”这种尝试行为本身已经属于狡诈而且违反了善良底线或者说侵犯了人权,对这样的行为西方法律也是不支持不采取的,对这样的行为取得的“证据”和“不正当取证”一样不被西方法律采信。
“出尔反尔”是一种荒谬,逻辑学中指出,逻辑错误/逻辑陷阱之“两不可”类问题产生荒谬是问题本身荒谬,不是答案荒谬。凡是证明品德的问题都容易演变成两不可陷阱,因为品德本身有复杂性模糊性,甲试图证明乙品德不好,甲问乙“你得病了和另一个病人共有一粒药,吃一整粒药就能活,不吃就马上病死,你怎么选择?”乙怎么回答都不可,乙回答给另一人吃,则违反人性不诚实;乙回答给自己吃,则乙自己承认了自私冷漠。问题不在于乙怎么回答,问题在于这个问题不能本着证明品德的目的而拿来提问,问得的结果字面上看有证明力,实质上没有任何证明力,这种取证不仅本身可恶甚至还无聊。(这段精彩逻辑思辨出自鲍鹏山先生的哲学著作)。
所以中国的实质侵权者祭出“禁止反悔原则”“法宝”以期侥幸逃脱侵权罪责的时候,就正好对症西方一句耳熟能详的经典的话“你有权保持沉默。如果你不保持沉默,那么你所说的一切都能够用来在法庭作为控告你的证据。你有权聘请律师辩护,如果你请不起律师,法庭会为你免费指定律师。你是否完全了解你的上述权利?”,这是著名的“米兰达警告”,在这句话面前控辩双方都是平等的,在这掷地有声的一段话中不仅看到了法律的强壮,更可贵地是看到了法律充沛于天地的公正正气!
我国未来法律中,如果专利人在遇到可能导致“反悔”质疑时有权保持沉默,而且不因沉默行为本身而对自己不利,即优先配套落实“有权沉默”“拒绝自陷于罪”等等这些更基础的西方法律原则之后,这时才可以理直气壮地说西方法律里的禁止反悔原则也适用于我国法律,这是法律本身正义性所要求的平衡。
有感于我国近年来许多热捧禁止反悔原则的言论言之凿凿,而真正公允辨析这一原则的言论却很少,禁止反悔原则似一个噱头,大有瞒天过海之势,“我读书少,你可别骗我”,于是我不揣冒昧立正言以正视听。