摘要：本文通过将专利法第1条与人们的思维过程的结合来论述发明创造与“提出问题”以及创造性之间的关系。专利法的本意是鼓励人们进行发明创造，而发明创造的根基在于“提出问题”，“解决问题”是在根基的基础上结出的果实。所以，应该重视“提出问题”。在评价创造性时充分考虑并重视发明人提出的“问题”，不宜轻易的通过反推方式得出相应不合理的结论。

　　创造性的问题是专利授权的基础问题，因此有必要对创造性的问题进行深入分析。在分析创造性这个问题之前，让我们先看一下专利法第1条的内容。

　　专利法第1条规定：为了保护专利权人的合法权益，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力，促进科学技术进步和经济社会发展，制定本法[1]。从立法本意上讲，专利制度的建立，一方面是保护专利权人的合法权益，另一方面是为了促进科技进步和经济社会发展。那么如何促进科学技术进步和经济社会发展呢？显然是通过鼓励人们不断地进行发明创造，并通过专利法来保护做出发明创造的人们的合法权益，人们的合法权益的保护来自于发明创造被授予专利权，授权后的专利可以给专利权人带来相关的利益，专利权人又有动机和资金去进行新的发明创造，如此良性循环。

　　专利法的本意是鼓励发明创造，那发明创造如何产生呢？做过科研的人一般都知道，要想获得发明创造，途径主要有两种：一种是先提出需求，需求也就是希望达到的效果，换种角度看，这种需求本身就是在提出问题---我们如何能够达到某种效果呢？另一种是在现有技术中发现问题，然后寻求解决的方案。无论是何种方式，其首要条件都是“提出问题”。所以发明创造的根本在于“提出问题”。而专利法的本意是鼓励发明创造，也就是鼓励人们去“提出问题”，大胆的想象。人们一般的思维逻辑是先提出问题还是先解决问题呢？显然是先提出问题。没有问题的提出，一般情况下，是没有动机去解决问题，也就无法得到相应的发明创造。所以，“提出问题”是人们思维过程的根基，是创造性的源泉。

　　通过上述分析可知，发明创造的根基在于“提出问题”。而“解决问题”是在根基的基础上结出的果实。从某种意义上讲，问题的本身可能已经决定了解决问题的方案。我希望解决某个技术问题，我就去采用相应的技术手段去解决这个技术问题。无论是原始独创的技术，还是在现有技术上的改进，都遵循一个规律：提出问题，解决问题，再提出问题，再解决问题，如此继续，直至达到预期的效果。那么第一个提出问题的人，其解决该问题的技术方案是否有创造性呢？以下将针对该问题做进一步分析。

　　以下分析是将发明人的技术方案与现有技术进行比对，现有技术是指专利法意义上的现有技术，也就是：申请日以前在国内外为公众所知的技术[2]。

　　首先，如果现有技术没有直接记载发明人提出的“问题”，且根据现有技术的记载也无法合理推导出发明人提出的“问题”，那么发明人提出的该“问题”对于本领域技术人员就是意想不到的。既然“问题”都是意想不到，那么解决该“问题”所采用的技术方案显然也是意想不到，也就是该技术方案对于本领域技术人员是非显而易见的。相应的发明人用于解决该“问题”所采用的技术方案就应该认定符合专利法22条规定的创造性。

　　其次，如果发明人提出的“问题”似乎是意想不到的，也就是对于本领域技术人员很难判断从现有技术中是否能合理推导出该“问题”。那么如何判断解决上述“问题”的技术方案是否有创造性呢？这里应该分情况讨论。

　　第一种情况，发明人用于解决其“问题”的技术方案已经在现有技术中明确记载。这里的记载是指在一份资料中记载，也就是符合“单独对比原则”。那么该技术方案显然不具备新颖性，也就相应的不具备创造性。换种角度来看，根据现有技术的记载应该是可以合理推出发明人要解决的“问题”，所以该“问题”对于本领域技术人员是可以从现有技术中合理推导出。

　　第二种情况，如果发明人用于解决其“问题”的技术方案可以通过现有技术中的多份资料的结合来获得，是否意味着该技术方案没有创造性呢？

　　如果按照现有的评价创造性的体系，会得到以下结论：如果有技术启示使得这几份资料可以结合，结合后可以得到上述技术方案，然后审查员往往会反推说：解决的问题基本相同，达到的效果也基本相同。结论就是发明人的上述技术方案没有创造性。那么这种评价创造性的体系是否合理呢？笔者认为：不太合理。

　　发明人根据其自己提出的问题，通过研究得到解决其问题的技术方案。该技术方案很可能是通过几份现有技术中的资料的结合可以得到。但是否意味着该技术方案没有创造性呢？笔者认为，不能轻易的说其没有创造性。因为几份资料结合的技术启示可能来源于解决其它问题，而非解决发明人提出的问题。而一个发明创造的诞生，一般是遵循“提出问题并解决问题”的规律。也就是需要先提出“问题”，然后才去想如何解决问题。如果反过来，就成了先把各个资料拼凑在一起，然后去想为何要拼凑呢？这种逻辑显然是不合理的。是不符合人们进行发明创造时的正常思维。那么根据上述推断，现有技术中的相关资料的结合如果是为了解决其它技术问题，作为发明人，正常情况下是不会根据这些资料的记载来思考如何解决其要解决的问题。作为本领域技术人员，在看到发明人提出的问题后，也不会去参考上述资料，因为要解决的问题是不同的，这些资料不具备参考价值。因此，作为发明人，提出一个别人没有提出过的问题，那么解决该问题的思维过程对于本领域技术人员显然是意想不到的，发明人就需要一些创造性的思维来想出解决其问题的技术方案。相应的得到的技术方案也就具备创造性。

　　通过以上分析可知，如果简单的将几份资料结合后得到发明人的技术方案，然后反推说：解决的问题基本相同，达到的效果也基本相同。接着认为发明人的技术方案没有创造性，这显然是有问题的。这种反推是不合适的。这种反推的前提是审查员看过相应的申请文件。是为了能够推导出没有创造性的结论而做出的主管判断。如果审查员在没有看过相应的申请文件之前，只是看到了现有技术中的相关资料，是否一定能想到这些资料的组合能够解决发明人提出的问题呢？一般情况下，答案应该是否定的。既然不能想到，那么“反推”的做法通常是不合理的。很大程度上具有“事后诸葛亮”的嫌疑。既然这种“反推”的做法不合理，那么就应该认定发明人提出的“问题”对于本领域技术人员是意想不到的。相应的，解决该“问题”所采用的技术方案显然也是意想不到，也就是该技术方案对于本领域技术人员是非显而易见的。发明人所采用的技术方案就应该认定符合专利法第22条规定的创造性。

　　最后，根据现有资料记载，如果可以合理推出现有技术中本身就存在发明人提出的问题的，那么就要看解决该问题采用的技术方案对于本领域技术人员是否是显而易见的，这也就与现有的评价标准接轨。这里就不再赘述。

　　综上，笔者认为，如果发明人的技术方案符合专利法关于新颖性的规定后，在评价创造性时，应重视发明人提出的“问题”，不宜轻易的通过反推方式得出相应不合理的结论。毕竟专利法的本意是鼓励发明创造，也就是鼓励“提出问题”。我们应遵循专利法的立法本意，更好的通过专利制度促进科学技术进步和经济社会发展。

　　引用文献：

　　[1]. 第1条，中华人民共和国专利法， 2009修订版。
　　[2]. 第22条，中华人民共和国专利法， 2009修订版。

　　作者：李阳