图一
图二
图三
图四
图五
图六
图七
图八
□国家工商总局商标局 温海星
8月18日刊登了《新〈商标法〉第五十条的前世今生》一文，详细介绍了该条款的历史沿革以及商标审查机关适用此条款的现实需要，下面结合几个具体案例，讲述商标审查机关在审查实践中适用此案例考虑的因素。
◎案例一：
中国台湾地区某公司申请第30类商标被部分驳回案
2013年11月22日，中国台湾地区彰化县某食品股份有限公司申请注册华师父及图商标（图一），申请类别为第30类。
2015年4月8日，商标局以《商标法》第五十条，引证基业荣昌食品企业有限公司在类似商品上已注册的华师傅商标（图二），部分驳回了中国台湾地区彰化县某食品股份有限公司的华师父及图商标在“面条；蛋饼皮”上的申请。
基业荣昌食品企业有限公司的华师傅商标于2004年获得注册，专用期为2004年8月7日至2014年8月6日。该商标在注册期满后未提出续展申请，在2015年4月8日被引证时已失效。
◎案例二：
李某申请第6类商标被部分驳回案
2013年6月26日，江西省南昌市李某申请注册LIJUN利君商标（图三），申请类别为第6类。
2015年1月27日，商标局以《商标法》第五十条，引证浙江省温州市陈某在类似商品上已注册的利君LIJUN商标（图四），部分驳回了李某的LIJUN利君商标在“金属（非电）；弹簧锁；包用金属锁”上的申请。
陈某的利君LIJUN商标于2004年获得注册，核定使用商品类别为第9类，专用期为2004年7月14日至2014年7月13日。该商标在注册期满后未提出续展申请，在2015年1月27日被引证时刚过6个月宽展期，已经失效。
◎案例三：
美国加州某公司申请第25类图形商标被部分驳回案
2014年2月7日，美国加州某公司申请注册图形商标（图五），申请类别为第25类。
2015年1月18日，商标局以《商标法》第五十条，引证浙江省义乌市杨某在类似商品上已注册的自由风FreeWind及图商标（图六），部分驳回了美国加州某公司的图形商标在“服装；舞衣；婚纱”上的申请。
浙江省义乌市杨某的自由风FreeWind及图商标于2004年获得注册，核定使用商品类别为第25类，专用期为2004年7月7日至2014年7月6日。该商标在注册期满后未提出续展申请，在2015年1月18日被引证时刚过6个月宽展期，已经失效。
美国加州某公司对商标局的部分驳回决定不服，向商标评审委员会提出驳回复审申请，于2015年3月19日获得受理，并已进入补充材料阶段，目前此案仍在审理中。
◎案例四：
张某申请第31类商标被部分驳回案
2014年1月20日，山东省济南市张某申请注册益多多YIDUODUO及图商标（图七），申请类别为第31类。
2015年1月30日，商标局除引证在有效期内的3件商标外，还以《商标法》第五十条，引证甘肃某公司在类似商品上已注册的E-MUCH益多多商标（图八），部分驳回了张某的益多多YIDUODUO及图商标在“新鲜浆果；鲜食用菌；植物种子；动物食品；酿酒麦芽”上的申请。
甘肃某公司的E-MUCH益多多商标于2004年获得注册，专用期为2004年8月7日至2014年8月6日。该商标在注册期满后未提出续展申请，在2015年1月30日被引证时刚过6个月宽展期，已经失效。
2014年5月1日新《商标法》施行以来，商标局在国内注册领域开始适用新《商标法》第五十条。笔者认为，适用此条款驳回待审商标应考虑以下几方面因素。
一、待审商标与引证商标近似程度
商标局对申请注册的商标进行审查的时候，相同近似商标的判定是十分重要的环节。笔者认为，在引用《商标法》第五十条驳回申请注册商标时，相同近似商标的判定标准有一定的探讨空间。在先商标已失效，引证失效商标驳回新申请商标固然于法有据，但应更加审慎，判定相同近似的标准可以更为严格。如两者之间有所区别或区别较大，则消费者对于一件已经退市或即将退市的商标与新申请的商标产生误认的可能性较低。因此，笔者倾向于在新申请商标与引证的无效商标完全相同或高度近似时，才考虑适用《商标法》第五十条予以驳回。此外，可以更多地从整体上对无效商标和新申请商标进行比较判断，减少个别要素的考量。在商标的主要构成要素中，完全一致或近似程度非常高的可以考虑判定相同或近似，次要构成要素可酌情不予考虑。
二、引证商标在审查时点的时效
《商标法》第五十条对引证商标有明确的要求，即“撤销”“宣告无效”“注销”等情形的无效商标，且时效为一年内。因此确定无效商标在审查时点的时效就变得尤为重要。
对“撤销”和“宣告无效”的商标而言，如商标权利人接受撤销或宣告无效的决定而没有提起复审或诉讼等，则从该商标的撤销决定作出之日起一年内，都属于第五十条规定的范围。商标权利人提起复审或诉讼，在复审或诉讼结论未定时，该商标仍然属于有效商标，不属于第五十条规定的范围。
对“注销”的商标，情况则有所不同。理论上，注册商标专用权期满后未续展即为无效商标。但实际上由于种种客观因素，商标局对注册商标的续展设立了6个月的宽展期，在6个月的宽展期内商标还可以续展。于是，审查员需要判定一些到期商标是否续展，这就形成了一个事实上的模糊区间。此时，审查员无法判定该商标的真正状态，是到期未续展已经成为无效商标，还是已经提出续展申请正处于相关流程中仍然有效。此时，审查员有可能适用新《商标法》第五十条作为兜底条款，驳回新申请商标。因为如果引证商标有效则无须适用第五十条，如引证无效商标而不适用第五十条又于法无据。另一种因权利人消亡而“注销”的商标则疑义较少，在该商标被注销之日起一年内，审查的相同近似商标会适用第五十条驳回。
三、待审商标初审公告的时间节点
新《商标法》第五十条的规定是“宣告无效或者注销之日起一年内……不予核准”。目前，对于法条中规定的一年内不予核准如何理解，尚没有具体解释。
有观点认为，在新申请商标实质审查作出结论（注册、驳回或部分驳回）的时点向后倒推一年即可。例如，2015年9月1日商标局对某商标进行实质审查，回溯到2014年9月1日。
另一种观点认为，可以以新申请商标预计公告时间为准。以上述2015年9月1日商标局对某商标进行实质审查为例，如审查通过，大概3个月后可初步审定公告，时间大约为2015年12月1日。那么就以2015年12月1日为限，回溯到2014年12月1日。
还有的观点认为，以上两种观点都有可取之处，审查员在审查商标时本就有一定的自由裁量权。此处对时间节点的判定可以参照相同近似的判定，审查员可自行判定回溯时间，但最早不超过2014年9月1日，最迟不超过2014年12月1日。
笔者认为，新《商标法》第五十条所说的“不予核准”具体是指商标局作出初审决定还是对外进行初审公告确实没有明确，审查员在目前的情形下作出一定的自由判断是合理的，但随着新《商标法》施行不断深入及相关配套规章制度不断完善，应明确时间节点的判定，并向社会公开。
四、可能涉及的后续法律问题
适用新《商标法》第五十条可能涉及比较复杂的后续法律问题。例如A公司在先注册的图形商标于2015年4月1日到期未续展，但A公司在2015年8月新申请了完全相同的图形商标。B公司于2015年6月在相同商品上申请了与A公司商标高度近似的图形商标。根据目前的审查情况，商标局应该在2016年3月审查到B公司的商标。根据新《商标法》第五十条，A公司已注册未续展的图形商标失效期应到2016年4月1日。那么商标局如不引用该条款并引证A公司已注册未续展的图形商标驳回B公司的图形商标，则B公司的图形商标获得注册。随后将导致A公司于2015年8月新申请注册的图形商标，被商标局引证B公司的图形商标驳回。A公司如果了解新法第五十条的规定，肯定对此有异议。如果商标局引证A公司已注册但未续展的商标驳回B公司的申请，B公司提出驳回复审，因驳回复审时已超过新《商标法》第五十条规定的一年期限，如无其他理由，B公司的要求很可能获得商评委的支持。因此，在某些极端的情况下，商标局不论是否作出适用第五十条驳回新申请商标的决定，都会对新申请人或原有权利人的相关商标权益产生巨大的影响，并引发一系列的连锁反应。因此，笔者在前文提出，适用新《商标法》第五十条驳回新申请商标应谨慎。但谨慎并不代表不用，审查员还是应该根据具体情况，依法公平公正作出审查决定。
五、维护市场秩序与保障申请人权利的平衡
新《商标法》第五十条的立法本意是保护消费者合法权益，使消费者对商品或服务来源不产生误认，维护公正的市场秩序。但是，如果不加考虑地适用第五十条驳回新申请商标，又有“滥杀”之嫌，也偏离该条款的立法本意。因此，笔者认为，适用第五十条时必须注意在维护市场秩序与保护申请人权利之间取得一定的平衡。第五十条规定了一年追溯时限，申请人提出驳回复审，如无其他法定理由，很可能到复审时因为已过追溯时限而获得商评委支持。
商标申请注册与使用是紧密联系的，商标无效的理由也多种多样。例如：C公司持有某件商标，该公司因经营不善已于2014年1月倒闭。D公司于2015年提出撤销C公司持有的商标，并同时提出注册申请。这就可能发生，商标局在2016年审查D公司新申请的商标时，C公司被撤销的商标尚处于新《商标法》第五十条规定的追溯期内这样的情况。从维护市场秩序的角度，C公司已于2014年倒闭，可以认为其遗留的商品到2016年已经在市场上自然消耗或消失了。此时，不适用第五十条驳回D公司的商标注册申请，也不会在市场上造成消费者误认。